Sky- , Encrochat en Ennetcom-hacks en het eerlijk proces

Arthur van der Biezen

Door actief hacken heeft de politie in de afgelopen jaren miljoenen berichten van vermeende criminelen in handen gekregen waarmee ze vervolgens grootschalig aan het vervolgen is geslagen. Het ene strafdossier na het andere bestaat in de kern hoofdzakelijk uit PGP berichten op basis waarvan justitie een belastende verhaallijn samenstelt. 

Bestonden dossiers in het verleden uit getuigenverklaringen gecombineerd met concrete forensische sporen zoals vingerafdrukken, DNA en inbeslagnames bestaan ze nu vaak uit vrijwel louter digitaal bewijs. Digitaal bewijs dat in de praktijk niet of nauwelijks door de verdediging en de rechter valt te controleren waardoor het eerlijke proces in de zin van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) inmiddels ernstig in het gedrang is gekomen.  In 2016 nam justitie vrijwel de gehele server van Ennetcom (zich bevindende in Canada) in beslag en in 2017 wist men PGPsafe te kraken, in 2020 volgde EncroChat waarna begin 2021 justitie meldde dat men reeds maanden aan het meeluisteren was  bij een server van SkyECC waarna deze in maart 2021 offline werd gehaald.  Volgens justitie zouden bij deze meest recente actie honderden miljoenen berichten zijn onderschept ook van personen die zouden zijn overgestapt van de eerder uit de lucht gehaalde servers. 

Hoewel er door de advocatuur veel vragen zijn en worden gesteld omtrent de wijze en omvang van de gehanteerde opsporingsmethoden hebben inmiddels meerdere rechtbanken  mensen veroordeeld die berichten zouden hebben verstuurd met Sky- of Encrotelefoons.

Ondanks fundamentele bezwaren, niet alleen vanuit de advocatuur maar ook vanuit het Europese Hof voor de rechten van de Mens, tegen het vergaren en onderzoeken van “bulkdata” stelt het openbaar ministerie zich op het standpunt dat daar niets mis mee is en dat de vergaarde berichten gewoon tot bewijs kunnen dienen.  

 

Brandbrief advocaten.

Op 24 oktober 2022 kopte het dagblad Trouw “ Strafrechtadvocaten uiten gezamenlijk hun zorgen over nieuwe opsporingsmethoden van het Openbaar Ministerie” . In het artikel valt te lezen dat een grote groep strafrechtadvocaten zich grote zorgen maken over de manier waarop grote hoeveelheden berichten door justitie worden verzameld en onderzocht. De nieuwe opsporingsmethoden zouden in strijd zijn met fundamentele mensenrechten, aldus de advocaten in hun brandbrief.  Geconstateerd wordt dat verzoeken van advocaten om gewoon het feitelijk verloop van de opsporingsactie helder te krijgen structureel worden afgewezen en er zodoende géén antwoorden komen op gerechtvaardigde vragen, waardoor toetsing en verdediging onmogelijk worden gemaakt. 

 

Een eerlijk proces staat of valt op toetsing van opsporingshandelingen.

Een eerlijk proces brengt met zich mee dat de door de politie gehanteerde methode 

transparant is en dat vragen omtrent het feitelijke verloop beantwoord kunnen worden zodat door de rechter adequaat getoetst kan worden of er sprake is van al dan  rechtmatig verkregen bewijsmateriaal.   In de zaken waarbij buitenlandse opsporingsinstanties betrokken zijn, zoals bij veel van dit soort zaken, worden afwijzingen van advocaten verzoeken door rechters steevast gebaseerd op het “vertrouwens-beginsel” hetgeen inhoudt dat nederlandse rechters erop zouden mogen vertrouwen dat opsporingshandelingen verricht door buitenlandse politie binnen de regels van de wet vallen en steeds rechtmatig zijn.  Feitelijk toetst de Nederlandse rechter dan vervolgens niets van de handelingen die er in het buitenland zijn verricht. En bij dat gebrek aan toetsing (het gewoon niet toetsen op  basis van vertrouwen in buitenlandse opsporingsteams)  wringt hem de schoen.

In omvangrijke strafzaken wordt dus eenvoudigweg niet getoetst hetgeen voor strafrechtadvocaten onverteerbaar is.

 

Buitenlandse rechters komen in beweging.

Inmiddels hebben zich in andere europese landen verschillende rechters uitgesproken over de op hun grondgebied gehanteerde “hack”-methodes. In Frankrijk heeft een rechtbank geoordeeld dat er zonder nader onderzoek, en meer openheid omtrent de gehanteerde methodiek, de zaak géén doorgang kan vinden. Ook in Duitsland en Italië hebben rechters inmiddels vraagtekens gezet bij de bruikbaarheid en al dan niet rechtmatigheid van deze massaal vergaarde bulkdata.  Sommige buitenlandse rechters sluiten inmiddels zelfs data voor bewijs uit als niet voldoende duidelijk is hoe dit materiaal verkregen is.

Nederlandse rechters zijn nog lang niet zo ver en hanteren het de gepresenteerde bulkdata gewoon voor het bewijs zonder al te veel vragen te stellen.  

 

Prejudiciële vragen.

Nu zelfs in landen waar Nederlandse opsporingsteams verregaande (technische-) opsporingshandelingen hebben verricht en technische ondersteuning hebben geboden aan de interceptie van miljoenen berichten, beginnen nu ook Nederlandse rechters zich af te vragen of het zogenaamde vertrouwensbeginsel wel een afdoende grond vormt voor het massaal afwijzen van de verzoeken van de verdediging. Het niet (althans volstrekt onvoldoende) toetsen en onderzoeken van wat de politie nu precies heeft uitgevoerd kan gezien buitenlandse beslissingen niet zomaar meer gehanteerd worden. Als andere Europese rechters wel vragen stellen en methodes tegen het licht gaan houden kunnen Nederlandse rechters immers niet achterblijven.

Inmiddels hebben verschillende rechtbanken omvangrijke drugszaken aangehouden in afwachting van (prejudiciële) vragen (een nieuwe juridische optie) die gesteld gaan worden aan de Hoge Raad. Vragen die gaan over de omvang, aard en strekking van het zo vaak, voor afwijzing van verzoeken, gehanteerde vertrouwensbeginsel en vragen omtrent de al dan niet rechtmatigheid van de op grote schaal vergaarde miljoenen berichten.  

 

Omtrent de vraag of  er van de Hoge Raad iets positiefs valt te verwachten lopen de meningen uiteen. In het verleden heeft de Hoge Raad immers niet vaak ingegrepen in zaken waarin opsporingsinstanties hun boekje ver te buiten gingen.  Vaak bleef het bij de enkele constatering van onrechtmatig handelen zonder daar ook maar enige (corrigerende) 

consequentie aan te verbinden. Met de enkele constatering van een vormverzuim zou volstaan kunnen worden volgens de Hoge Raad omdat vaak niet duidelijk zou zijn welk belang er geschaad zou zijn door de geconstateerde onrechtmatigheden. 

Het valt te hopen dat de Hoge Raad nu eens wel een principiële uitspraak doet waar de rechtsstaat  iets aan heeft en waardoor het toetsen van gehanteerde opsporingsmethoden liet langer een wassen neus blijkt te zijn.

 

Arthur van der Biezen

Strafrechtadvocaat.

 

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Copyright 2020-2021 © actueelnieuws.org

logo

Tip de redactie!

Actueelnieuws.org werkt graag met jou samen aan mooie interviews en prikkelende artikelen. Heb je een tip of idee? Meld deze dan bij onze redactie.